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SOBRE LA POTESTAD DE LA CONCESIONARIA DE IMPONER MULTAS - POR JORGE H. SARMIENTO GARCÍA PDF Imprimir E-Mail
martes, 12 de junio de 2007

 Creemos puede resultar interesante que consignemos en esta nota el siguiente caso surgido en la ejecución de una concesión de servicio público.

 

Creemos puede resultar interesante que consignemos en esta nota el siguiente caso surgido en la ejecución de una concesión de servicio público.

 

Antecedentes:

En la ley de creación de una Empresa estatal de agua potable y alcantarillado, se establece que su patrimonio estará constituido, entre otros conceptos, por los recursos provenientes “del cobro de… multas y cualquier otro ingreso que resulte de la prestación de los servicios”.

 

Tal Empresa, con competencia legal para ello, concesionó a favor de otra, privada, la prestación del servicio, estipulándose en el contrato de concesión que “la concesionaria percibirá en retribución de las obligaciones que asume todos los ingresos: a) por la aplicación de las tarifas por concepto de prestación del servicio de agua potable y alcantarillado sanitario, b) los provenientes de la tasa por mantenimiento de alcantarillado pluvial, c) ... , y d) los provenientes de las contribuciones especiales de mejoras que se establezcan en el futuro para la recuperación de las inversiones que realice”.

 

Por otra parte, el contrato contempla que la Concesionaria puede sancionar al usuario por incumplimiento de sus obligaciones bajo el Reglamento del Servicio, que asignaba la indicada potestad sancionadora correctiva a la Empresa estatal, pero preveía que la misma pasara a ser ejercida por la eventual Concesionaria.

 

El Reglamento y el contrato de concesión no se refieren en sentido alguno a posibles condonaciones de las multas a los usuarios.

 

La Concesionaria ha venido teniendo la práctica de utilizar la condonación de multas a los usuarios como un mecanismo de negociación con ellos para, a cambio, conseguir que éstos regularicen su situación, pagando sus deudas vencidas o celebrando convenios de pago de las mismas. Esta práctica ha sido impugnada por la Empresa concedente, que sostiene que los fondos provenientes de las multas a los usuarios son públicos y que, por tanto, la Concesionaria no puede condonarlas porque ello implicaría hacer disposición de tales fondos.

 

Cuestiones planteadas:

1. ¿El otorgamiento de la Empresa estatal a la Concesionaria de la potestad de imponer multas implica que aquellos ingresos corresponden a la Concesionaria?

Respuesta:

 

En rigor y como enseña Daniel Nallar, los marcos regulatorios otorgan estabilidad y consistencia a los principios y criterios generales que el Estado y el prestador conocen y aceptan respetar, bajo todas las circunstancias conflictivas que acompañan y condicionan inevitablemente la prestación de un servicio público. Y ha de incluirse en el marco: la Constitución del Estado, las leyes formales, las reglamentaciones dictadas en el ejercicio de atribuciones constitucionales, y las normas contractuales que integran el título habilitante concesión o licencia y que atienden a cuestiones muy particulares. A tal marco, que el Estado expone cuando invita a ofertar, él mismo y el prestador se comprometen a respetar, pretendiéndose con él asegurar que: a) todo principio, norma o regla que va a ser aplicado en la regulación del servicio público debe necesariamente integrar el marco; y b) el marco sólo podrá modificarse mediante procedimientos predeterminados en la normativa general que prevean la participación de todos los sujetos involucrados.

 

Ahora bien, sobre la base que la situación del usuario en los servicios públicos concedidos es, como principio general, la misma que en los servicios administrados directamente por entidades estatales, pues en ambos casos hay un servicio público cuya naturaleza y contenido no cambia por la sola circunstancia que lo ejecute la administración o un concesionario, destacamos que en toda concesión de servicio público el concedente delega en el concesionario un poder jurídico sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que realice, por su cuenta y riesgo, bajo el control del concedente, el servicio público concedido. Es que, efectivamente, al concesionario se le otorga el ejercicio de cierta potestad pública para asegurar el funcionamiento del servicio o, como ha dicho la jurisprudencia francesa, se le atribuyen ciertas "prerrogativas de poder público", privilegios o preeminencias entre los que podemos citar la de imponer las multas de marras. Y la delegación no puede tener más extensión que la justificada por la necesidad de realizar el servicio público según el interés público, que siempre es determinado por el concedente, bajo su vigilancia superior y constante; de ahí las siguientes condiciones de toda delegación hecha en el concesionario: a) Debe ser determinada, esto es, limitada por el objeto y fin de la concesión. b) Es de interpretación restrictiva; ello así, porque en rigor se trata de un privilegio, los que se interpretan de forma muy restrictiva y tampoco se aplican por analogía: “Privilegia sunt strictissimae interpretationis et non sunt trahenda ad exemplum”. 

 

Así las cosas, del propio interrogante planteado en este primer punto surge que la respuesta es negativa, más cuando no están los ingresos provenientes de las multas a los usuarios enlistados entre aquellos que el contrato señala como retribución de la Concesionaria, y sí son constituyentes del patrimonio de la Empresa concedente.

 

2. Si el otorgamiento de la Empresa a la Concesionaria de la potestad de imponer multas a los usuarios no implica que aquellos ingresos corresponden a la concesionaria, ¿a quién corresponderían los ingresos provenientes de las multas a los usuarios?

Respuesta:

 

A la Empresa estatal, en cuya ley de creación se establece reiteramos que el patrimonio de este ente se integra, entre otros rubros, por los recursos provenientes del cobro de multas, habiéndose otorgado a la Concesionaria la potestad de imponerlas pero no la de incorporarlas a su patrimonio, por las razones que hemos expuesto “supra”, a las que agregamos que es de principio que toda delegación debe ser expresa, conteniendo una clara y concreta enunciación de cuáles son las tareas, facultades y deberes que comprende, debiendo el delegante mantener el control del ejercicio de la competencia transferido.

 

3. Si el otorgamiento de la Empresa a la Concesionaria de la potestad de imponer multas a los usuarios implicase también que aquellos ingresos corresponden a la Concesionaria, ¿tendría ésta la facultad discrecional de imponer o no imponer una multa en caso de que un usuario hubiere cometido una infracción? 

Respuesta:

 

La Concesionaria que en ejercicio de función administrativa tenga determinadas atribuciones (término que, en derecho público, implica facultad y deber), deberá ejercitarlas dentro de los términos previstos, siendo obligatorio su ejercicio cuando el mismo correspondiere (un sencillo ejemplo: un agente de tránsito que comprueba una infracción, no puede “perdonar” al conductor trasgresor). Ergo, la negativa se impone.

 

4. Si el otorgamiento de la Empresa a la Concesionaria de la potestad de imponer multas a los usuarios implicase también que aquellos ingresos corresponden a la Concesionaria, ¿tendría ella, sin embargo, la facultad discrecional de condonar multas a los usuarios, habida cuenta de que valiéndose de este medio disciplina a los usuarios en el cumplimiento de su primordial obligación, que es el pago por los servicios recibidos?

Respuesta:

La potestad sancionadora correctiva delegada a la Concesionaria, tiene como finalidad el funcionamiento regular y continuo del servicio, permitiéndole ejercer la coerción para asegurarlo, lo que incluye el pago de las tasas retributivas del servicio; y la condonación que tiene por efecto perdonar, alzar o remitir la sanción requiere por principio una ley que la autorice.

 
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