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EL DERECHO Y LA QUIMERA - Por Héctor García Lancieri PDF Imprimir E-Mail
miércoles, 07 de febrero de 2007

En 1920, el Senado de la Nación Argentina incorporó al código penal el art. 86, inc. 2° que declara no punible el aborto practicado por un médico diplomado si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

Era la Quimera, un monstruo horrendo que vomitaba llamas, tenía cabeza de león, vientre de cabra y cola de dragón; asolaba los campos fértiles y devoraba a los hombres; al fin, fue derrotada por el héroe griego Belerofonte cabalgando con brida de oro a Pegaso, su caballo alado. Parece que en castellano, de tanto mentarla, se transformó en quimera o sea aquello que se propone a la imaginación como posible o verdadero, no siéndolo. En algunas  oportunidades el derecho, como Belerofonte, derrota a quimera; en otras, quimera suele atraparlo, según surge de los siguientes casos:  

I.- En 1920, el Senado de la Nación Argentina incorporó al código penal el art. 86, inc. 2° que declara no punible el aborto practicado por un médico diplomado si el embarazo proviene de una violación o un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.

 

Decía el despacho de la Comisión de Códigos del Senado:

 

“Es sumamente interesante a este respecto el anteproyecto de código penal suizo de 1916, por que es la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. Gautier, comentando este artículo, apunta ya que, en el caso del incesto, se podrían añadir consideraciones de orden étnico, y que cuando el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia podría argüirse, más justamente aún que en caso de incesto, el interés de la raza. “¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina?”. Pero Gautier cree que estos argumentos de profilaxia son muy delicados, y termina diciendo que, “bien considerado, parece que a pesar de las precauciones tomadas, la disposición sería más peligrosa que útil.”

 

Continúa la Comisión del Senado: “El tema es seductor, aunque su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste, para alguno de los miembros de esta Comisión, una importancia trascendental, y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de la criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales. Y en trece Estados de Norteamérica se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales. Pero no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la eugenesia. Bastará decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines eugénicos, sintiéndose por esa medida, según dijera van Hamel, una “repugnancia afectiva”, es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza.” [1]

 

No sabemos cuántos criminales y enfermos mentales fueron esterilizados en los trece Estados de Norteamérica ni cuántos otros en Europa. Sí sabemos que la pretensión del perfeccionamiento de la raza concluyó, en el mundo imitado por el Senado argentino, en un catastrófico desastre que ocasionó la pérdida de millones de vidas humanas.

 

II.- En 1934 el nuevo código penal de la República del Uruguay estableció la impunidad del aborto con el objeto de perfeccionar la libertad y autonomía de la mujer. Decía el autor del código luego convertido en ley:

 

“El nuevo código penal uruguayo establece la impunidad del aborto consentido por la mujer, porque el hijo es parte de la madre, es pars viscerum matris, es una esperanza de vida, un episodio en la vida de la madre, un órgano en el conjunto de órganos que integran la naturaleza fisiológica de la mujer. Si una mujer tiene el derecho a dirigir la muerte a toda su existencia, al conjunto de sus órganos, ¿por qué no ha de tener el derecho de circunscribirla al hijo, que es una sola de las vísceras componentes del organismo? Una madre puede cortarse un brazo, ¿Cómo no ha de poder perforar las membranas que limitan el proceso de la concepción? Antes del alumbramiento existirá tal vez la vida, pero no existe la personalidad; y desde siempre, el derecho es atributo de la persona. Para ser sujeto de derecho, no basta existir en sentido fisiológico, es necesario vivir en sentido jurídico, es decir, tener vida de relación. Si no hay vida de relación, no hay vida en sentido sociológico; el derecho es inseparable de la sociedad, como el efecto es inseparable de la causa.” [2] 

 

Quienes no compartían que el perfeccionamiento de la libertad y autonomía de la mujer se alcanzase mediante el derecho al aborto libre, calificaron al supuesto derecho de jurídicamente falso, históricamente regresivo y socialmente perturbador y disolvente. Lamentablemente, acertaron en las consecuencias, pues aunque ignoramos cuántas personas por nacer fueron sacrificadas por el perfeccionamiento de la libertad y la autonomía de la mujer, sabemos que Uruguay es hoy la nación más envejecida de toda América: el 17,3 por ciento de su población está constituida por personas de 60 años de edad o más, en comparación con 16,5 por ciento en Estados Unidos y 16,3 por ciento en Canadá, según consta en el  informe titulado “Envejecimiento de la población en las Américas al comienzo del siglo XXI”, producido conjuntamente por la Organización Panamericana de la Salud, la Oficina del Censo de EE.UU. y el National Institute on Aging.

 

El servicio de la heurística al derecho trasciende el mero conocimiento formal de las fuentes y permite, auxiliada por la historia, columbrar algo más que el origen de la norma. Ellas no enseñan al jurista cómo juzgar o legislar ante una concreta realidad, pero sí advierten a la razón, al intelecto, los riesgos que corre cuando suelen proponerle como posible o verdadero aquello que no lo es o, dicho de otro modo, cuando le sugieren quimeras.  Es entonces cuando el derecho puede ser atrapado por Quimera, que vomitando llamas, devorando y azotando con su cola, arrasará hombres y tierras fértiles. En tales casos, o recurrimos a la historia y despertamos a la razón, o llamamos a Belerofonte y su caballo alado. 

[1] Texto extraído de Gómez, Eusebio: “Tratado de Derecho Penal”, Tomo 2, Delitos contra las personas” Edit.: Compañía Argentina de Editores S.R.L, 1939, N° 414, págs. 147/148.    
[2] Gómez, Eusebio, opus. cit., pág. 138
 
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