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ACCIÓN DE AMPARO. PDF Imprimir E-Mail
lunes, 04 de septiembre de 2006
Procedencia cautelar innovativa. Presupuestos. Amparo de urgimiento. Probablilidad daño ambiental irreparable. Prevención. Falta de constitución de servidumbre minera. Áreas protegidas voluntarias. - C. 4ª Civ. y Com. Mza., 28/08/2006 – Auto Nº 153.299/30.079 – “Aguas Danone de Argentina S. A. c/ Depromin S A. y Ots. p/Acción de Amparo” C. 4ª Civ. y Com. Mza., 28/08/2006 – Auto Nº 153.299/30.079 – “Aguas Danone de Argentina S. A. c/ Depromin S A. y Ots. p/Acción de Amparo” 

Fojas: 954 Fojas: 954

Mendoza, 28 de Agosto del 2006.

Y VISTOS:

Estos autos N° 153.299/30.079, caratulados "Aguas Danone de Argentina S.A. c/Depromin S.A. y Ots. p/Acción de Amparo", llamados a resolver a fs. 952 vta.; y

CONSIDERANDO:

I. Que a fs. 853/858 Depromin S.A. apela la medida cautelar dispuesta a fs. 812/815, pidiendo se deje la misma sin efecto. La queja es contestada por la actora Aguas Danone de Argentina S.A., quien a fs. 897/915 pide el rechazo del recurso con costas.

II. En el auto apelado, la juzgadora hace lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y ordena a Depromin y su subcontratista Brig S.R.L., se abstenga de continuar realizando labores mineras en las minas de Paramillos, y retirar del inmueble equipos instalados, maquinarias y personas, hasta tanto se resuelvan definitivamente las impugnaciones efectuadas por Danone a la DIA que aprobó el IIA y el resto de las oposiciones conexas, y Depromin constituya fianza suficiente y la autoridad Minera otorgue las servidumbres. En los considerandos de la resolución, al tratar los presupuestos de la cautelar exigidos por el Art. 112 del C.P.C., se aboca al análisis de la verosimilitud del derecho, dejando en claro que el Juez del amparo, al despachar la cautelar, no se expide sobre el fondo en lo que hace a la procedencia de la acción intentada, sino que simplemente se refiere a la admisibilidad o rechazo de la cautelar intentada. A fs. 813 vta., entiende se encuentra acreditada la verosimilitud del derecho y se remite a los antecedentes del caso descriptos por la actora en donde ésta señala "que las labores mineras en las minas de Paramillos se están desarrollando en clara violación de su derecho de propiedad, provocando un daño irreversible sobre los recursos naturales existentes en el inmueble, lo que surge de la simple comparación del IIA y la DIA con las conclusiones de los estudios científicos acompañados como anexos XIV y XV …desconociendo el IIA la existencia de un acuí-fero subterráneo, que su recarga se produce en la zona de las minas de Paramillos donde se esta desarrollando la actividad minera, siendo también la zona donde se desarrollará tal actividad, una reserva natural... siendo por todos conocido que el manantial de agua se encuentra en el inmueble…". Considera la juzgadora, que los antecedentes descriptos y la prueba instrumental acompañada permiten valorar la atendibilidad del reclamo, ya que en principio, aparece como probable la existencia de un impacto ambiental, como consecuencia de las tareas desarrolladas por la empresa en la etapa de exploración. Que asimismo, tampoco resulta claro la existencia de título que habilite a la demandada a ingresar al inmueble propiedad de la actora, y que además ésta a impugnado ante la autoridad competente la constitución de la servidumbre solicitada por Depromin, lo que entiende no se encuentra aun resuelto. Agrega, no se requiere prueba terminante y plena del derecho invocado, sino una presunción de lo que se dice probable, y en autos, de los elementos probatorios acompañados hasta el momento y de las impugnaciones presentadas por la actora a la DIA que aprobó el IIA, surge como probable que las deficiencias sustanciales de las mismas ponen en riesgo el equilibrio ambiental existente en el inmueble, lo que da suficiente verosimilitud para acceder a la protección preventiva que se requiere. Trata luego a fs. 814, el peligro en la demora, donde la actora hace hincapié "en que si Depromin y la subcontratista siguen ejecutando actividades en las minas de Paramillos se afectará de de un modo irreversible el equilibrio del ecosistema de la reserva natural y uno de los recursos naturales como son las vertientes naturales de la zona… que lo mas idóneo es prevenir el posible daño ambiental a fin de evitar su consumación, máxime si se tiene en cuenta que se trata de un bien no traducible ni indemnizable, lo que demuestra la necesidad de una tutela preventiva hasta tanto se resuelva, si existe una contraposición entre los intereses económicos y los ambientales, debido al daño que podría producirse en el equilibrio del ecosistema de la reserva natural…". Considera la juzgadora, en base al mencionado parámetro, que existe una posibilidad cierta y concreta, con un grado de probabilidad suficiente, de producirse un deterioro en el medio ambiente que pudiera a llegar a ser irreparable; de allí que da por probado el peligro en la demora, pues la protección del medio ambiente necesita de una rápida y efectiva protección a efectos de que no se torne ilusorio el derecho que se ejerce mediante la acción de amparo instaurada. A fs 814 vta. se refiere al punto tratado por doctrina y jurisprudencia, referido a que las medidas cautelares no pueden coincidir con el fondo del proceso. Cita luego doctrina que en casos en que una situación urgente (protección del medio ambiente en donde se reclama el cese de determinado acto de contaminación vía acción de amparo, con medida innovativa para que cese dicho acto hasta tanto se compruebe el grado de contaminación, etc.), se pronuncia a favor de la aceptación de la cautelar, efectuando una tutela anticipada para evitar se torne imposible cumplir con el objeto del litigio.

III. En su recurso, el apelante se remite al resolutivo que concede la medida cautelar y cuestiona al mismo, señalando coincide este con lo solicitado en el amparo, por lo que no corresponde otorgar la cautelar ya que ello significa un adelanto de jurisdicción, y no debe lograrse con la medida previa lo mismo que se solicita para la sentencia. No se desconoce la línea de doctrina y jurisprudencia que respalda a lo dicho por el apelante. Sin embargo, en este caso especial donde está en juego la preservación del medio ambiente, (Art. 4 y 32 ley 25.675) entiendo correcta la postura que toma la juzgadora, explicitada a fs. 814 vta., donde aparece justificado, de acuerdo a las circunstancias del caso, acudir a la implementación de una tutela anticipada de urgencia pedida por la actora, para evitar se perjudique de manera irreversible el medio ambiente. Se comparte en tal sentido, la doctrina y jurisprudencia citada por la apelada a fs. 899/902, de la que se puede extraer que la tutela del ambiente requiere claramente tomar acciones preventivas y expeditas, cuando el Tribunal efectúa una evaluación que, con un grado razonable de probabilidad, esté indicando que de continuar la situación actual se podría producir un daño irreparable en el medio ambiente o en un recurso natural como el agua, donde se centra el interés cuya protección pide la actora. Como bien se deja sentado en el fallo de la Primera Cámara Civil de fecha 12/09/2003 "Asociación Oikos Red ambiental c/Gobierno de la Provincia de Mza. s/Amparo" (LS 163:065), el deterioro del medio ambiente no tiene remedio, ...indemnizar no es suficiente, ...es necesario tomar primero medidas preventivas para evitar la consumación no reparable de los daños." Coincidente con tal criterio, en el fallo confirmado por la Cámara de Apelaciones de Esquel, en fallo "Villivar, Susana v. Provincia de Chubut y otra", del 25/04/2003 (JA 2003-III-397), con nota de Jorge E. Badino (pág. 403/409), se decidió paralizar un emprendimiento minero, a pesar de coincidir el objeto de la cautelar con el de la pretensión principal, toda vez que el Juez tuvo por probado que las tareas desarrolladas por la empresa minera en la etapa de exploración conllevaban un impacto ambiental negativo, existiendo una posibilidad cierta, clara y concreta de que esos trabajos sean capaces, con un grado de probabilidad suficiente, de producir un deterioro en el medio ambiente, que podía resultar irreparable. Razonar de manera contraria, dejando sin efecto el remedio preventivo, implicaría en el caso de autos, admitir que durante la sustanciación del amparo el daño (valorado en la resolución apelada con la suficiente probabilidad de producirse un impacto ambiental) pudiera seguir des-arrollándose, con lo que, de obtenerse eventualmente una sentencia positiva, ya sería difícil volver a un estado anterior al daño, con el consiguiente deterioro del recurso natural que se intenta proteger. ( Confr. "Las medidas cautelares en la acción de amparo… peligro en la demora, Guillermo Peyrano ED 188 pág. 914 y sgtes.). Debe así rechazarse el agravio en trato. Sostiene luego el recurrente, que la resolución apelada altera los principios de legitimidad, estabilidad, ejecutabilidad y ejecutoriedad, derivadas de resoluciones administrativas de la Dirección de Minería y Dirección de Saneamiento y Control Ambiental, autorizando la exploración minera. Al contestar este agravio, la apelada pide su rechazo. Señala que la cautelar dictada no atenta contra los principios mencionados por el recurrente, que supuestamente gozan las citadas resoluciones, las que han sido oportunamente impugnadas en sede administrativa, como surge de lo expuesto en los capítulos IV 3 y VII 3 de la acción de amparo, a las que se remite (anexo XVII). Sostiene, que como quedó demostrado en el capitulo VII. 1 de la acción de amparo, la autoridad minera no concedió a Depromin las correspondientes servidumbres mineras (Art., 146 y sgtes. del CM), ni Depromin pago a Danone las indemnizaciones correspondientes (Art. 155 CM) o constituyó en su defecto fianza suficiente (Art. 153 CM), siendo estos requisitos, previos ineludibles que impiden a Depromin ingresar al inmueble para iniciar labores mineras. Agrega la recurrida, que lo expuesto no fue negado en ningún momento por Depromin, que no hace mención al respecto. Se advierte en este punto, asiste razón a la apelada. Surge de las constancias agregadas en el anexo IX (fs. 40/41 de autos) la petición de servidumbre de paso y ocupación que Minera del Oeste S.R.L. efectúa a los términos del Art. 155 del CM en el año 1999 para ocupar el inmueble y realizar las perforaciones exploratorias. En el anexo X, Danone, como superficiaria de los terrenos en donde se pretende la exploración, se opone a la petición de servidumbre de paso y ocupación, destacando que "las vertientes subterráneas que fluyen como manantiales en la zona del Hotel Villavicencio, tienen características de vincularse a un sistema de acuífero discontinuo de permeabilidad secundaria por fisuras, estando la realimentación de este acuífero, relacionada con los volúmenes de agua que se infiltran en la zona de mayores altitudes al oeste de la región… considerando que según estudios recientes, la recarga de los acuíferos subterráneos se ubica precisamente en la región de Paramillos, siendo importante el impacto ambiental que en dicha zona podría causar la explotación minera...". En caso de que la oposición sea desestimada, Danone pide se rinda previamente fianza suficiente para responder por el valor de las indemnizaciones que puedan corresponder la que fija en $80.000.000. En el mismo anexo X (fs. 47/62), Danone plantea la nulidad de la resolución 405/99 del Concejo de Minería y amplía los fundamentos de la oposición para que MIDOS pueda seguir desarrollando la actividad minera en las minas de Paramillos, remitiéndose a la conclusión de los estudios científicos del DRI (Desert Research Institute - Termas de Villavicencio - Evaluación del recurso de agua) y del GRK Servicios Mineros S.A. (Protección del acuífero de Termas de Villavicencio - Evaluación del impacto ambiental regional y local) que se encuentran agregados en autos en el anexo XIV y anexo XV respectivamente. A fs. 177 del anexo XIV, en el informe del DRI, se deja sentado que "el acuífero termal del Hotel se extiende desde el Hotel hasta los Paramillos, por debajo de las operaciones mineras propuestas...", consignándose a fs. 176 que "aunque ninguno de los datos en particular es conclusiva sobre la fuente de agua en los manantiales del Hotel, colectivamente todos los datos usados en el informe indican que parte del agua que descarga el manantial del Hotel viene de los Paramillos." En relación a lo expuesto a fs. 631 en la propuesta de creación de la Reserva Villavicencio y su plan de manejo de partida elaborada por el IADIZA, ya el año 1999, se deja sentado que "el uso minero del terreno es una de las mayores causas de modificación en la zona... determinándose la actividad minera en dos categorías, ubicándose la segunda categoría en la parte alta de los Paramillos, y aunque en ella se desarrolla actualmente poca actividad, la poca cartelería indicativa de propiedad privada y de restricciones de uso ha llevado a que el impacto ambiental en la misma sea de importancia debido a la gran cantidad de caminos y locaciones de cateo que se han efectuado en la zona...". A fs. 633 se señala que "respecto a los acuíferos subterráneos, considerando que la recarga de los mismos se ubica en la región de Paramillos y Pampa Canota, el impacto ambiental de explotación minera en la zona seria muy importante." En relación a este punto, no pasa inadvertido la constancia obrante en el informe de impacto ambiental de MIDOS (fs. 295/310), donde se consigna "no hay información disponible sobre la existencia de aguas subterráneas en el área de exploración, estimándose improbable la existencia de un acuífero", aspecto que como ya se vio, aparece con seria probabilidad de no resultar cierto (ver anexo XVIII Pág. 584). Además, se sostiene que "el método establecido para la realización de los sondeos, no emplea agua. Solamente es necesaria el agua de bebida para el personal...", que no condice con lo expuesto por la actora a fs. 798, quinto párrafo, que afirma lo contrario, con sustento en el acta de constatación N° 44.254, el 25/05/2006 (ver anexo IV fs. 23/24); lo que además se corrobora con lo que informa el Oficial de Justicia al cumplir con la notificación de la medida precautoria a fs. 821/822 (ver fs. 821 vta. pto. 5). Volviendo al punto relativo a la solicitud de la servidumbre, en el anexo XIII, Minera del Oeste S.R.L. solicita nuevamente la constitución de servidumbres de paso y ocupación sobre el inmueble aledaño a las Minas de Paramillos, propiedad de Danone, y deposita una fianza de $ 25.000 (fs. 357), a la que se opone Danone a fs. 367/372, solicitando se paralice la sustanciación del pedido de servidumbre hasta tanto no se resuelvan los planteos por ella efectuados, o en subsidio, se resuelva no resulta aplicable el Art. 153 CM y previo a la constitución de servidumbre alguna se determine el monto de la indemnización que corresponderá a Danone. La secuencia transcripta muestra que a la fecha de interposición del amparo y la medida cautelar, no se encuentran resueltos los pedidos de servidumbre efectuados por la cedente de la demandada MID0S, ni hay constancia de que se haya pagado o afianzado la indemnización que corresponde abonar, lo que da sustento a los hechos relatados por la ac-tora a fs. 789/790 de su presentación. Por su parte, la juzgadora, en la resolución apelada, deja expuesta tal situación destacando "no resulta claro la existencia de un título que habilite a la demandada a ingresar al inmueble propiedad de la actora...". Esta falta de título apreciada en el fallo, es cuestionada por el recurrente a fs. 856/857quien cita disposiciones del CM, de las que extrae que Danone como propietaria superficiaria del terreno no se encuentra legitimada activamente para interponer la acción. No se desconoce la normativa del CM que menciona el recurrente, referido a que las minas forman una propiedad distinta de la del terreno en la que se encuentran, y priorizan la explotación minera por parte del concesionario, pero tampoco puede obviarse en el caso la aplicación de los Arts. 152, 153, 155 del CM de los que surge la necesidad de contar el concesionario con el otorgamiento de la servidumbre o fianza en subsidio para ocupar el terreno, tal como la misma empresa minera lo ha solicitado en las presentaciones que obran en los anexos IX y XIII, sin haber acreditado hasta el momento contar con la referida constitución de la servidumbre. Ello así, y con el limitado margen que permite el análisis de los requisitos necesarios para la procedencia de la medida precautoria, no hay duda que la circunstancia señalada, junto con el resto de los hechos e informes científicos analizados, que preceden a su planteo, aporta un elemento importante para sostener la existencia del "fumus bonis iuris" en que se sustenta la cautelar pedida por Danone, propietaria del terreno en cuestión. Sin que ello signifique avanzar sobre el tema de fondo, no pasa inadvertido que los hechos descriptos hacen perder base a los argumentos que desarrolla el apelante para atacar la precautoria, tratando de hacer prevalecer una concesión otorgada en donde todavía no hay servidumbre constituida o fianza, como exigen las disposiciones del CM. Se rechaza por ello el agravio en trato. Se agravia también el recurrente de la resolución de fs. 816 que admite formalmente el amparo. Sostiene que en casos como el de autos, cuando hay actuaciones administrativas en tramite, el afectado por la demora solo puede interponer un amparo de urgimiento previsto en el Art. 3 y 15 de la ley de amparo. Que ello implica que si el juzgador advirtió que se trataba de un problema administrativo en trámite ante la repartición pública, debió rechazar formalmente el amparo, haciendo notar que la actora solo podía intentar el amparo de urgimiento para obligar a la repartición a pronunciarse en un plazo acotado. Tratando el punto, se advierte en primer lugar un obstáculo formal para considerar el agravio del apelante, ya que como surge de fs. 853 el recurso de apelación se planteo específicamente contra la medida cautelar de fs. 812/815, lo que se adecua a lo dispuesto por el Art. 31 de la ley de amparo que solo habilita la apelación contra la sentencia y la adopción de medidas de no innovar. Sin perjuicio de lo expuesto, el cuestionamiento del recurrente al auto de fs. 816, no resulta "prima facie" procedente, si dicha resolución dictada en los términos del Art. 19 responde al cumplimiento de los requisitos que exige el Art. 17 de la LA, no surgiendo de la misma algún defecto u omisión formal que pudiera haber dado pie a una eventual subsanación ordenada por el juzgador prevista en la norma del Art. 17, bajo apercibimiento de desestimar la presentación. Por otro lado, la existencia de una vía administrativa abierta y la necesidad de haber articulado en el caso un amparo de urgimiento, punto en que se centra la crítica del apelante, hace al fondo del asunto a tratarse en oportunidad de resolverse el amparo, pero no puede plantearse ni analizarse en esta oportunidad para hacer caer la admisión formal del amparo que se adecua al cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas ya citadas. No se advierte en definitiva sustento para el agravio, que debe rechazarse. Cuestiona el apelante el hecho de que no se hayan considerado las resoluciones 26/2.000 y 11/2.000 originarias de la Dirección de Minería y de la Dirección de Impacto Ambiental, que aprobaron la Declaración de impacto ambiental, como la resolución 405/99 del H. de Minería que otorgo la concesión a Minera del Oeste S.R.L., quien cede los derechos a Depromin, autorizada a realizar las tareas de exploración encaradas. Este argumento prescinde del contexto del auto recurrido, resumido en el considerando segundo de este pronunciamiento, en donde la juzgadora se remite al relato de la actora, a los antecedentes descriptos y a la prueba instrumental acompañada, "que permiten valorar la atendibilidad del reclamo, ya que en principio, aparece como probable la existencia de un impacto ambiental como consecuencia de las tareas desarrolladas por la empresa en la etapa de exploración". Ante ello, no se puede dudar de que se han valorado dichos antecedentes, la prueba instrumental, y las impugnaciones presentadas por la actora a la declaración de impacto ambiental que aprobó el informe de impacto ambiental, que habilitan a la Juez "a quo" a concluir que "surge como probable que las deficiencias sustanciales de las mismas, puestas de manifiesto por la actora, ponen en riesgo el equilibrio ambiental existente en el inmueble… y que existe suficiente verosimilitud para acceder a la protección preventiva que se requiere." Teniendo en cuenta que en casos como el tratado no se requiere por parte de la peticionante una prueba terminante y clara del derecho invocado, sino una presunción que lo que se dice es probable (tal como lo destaca el fallo a fs. 813 vta.), se entienden suficientes en la especie los antecedentes y constancias instrumentales valorados por la juzgadora, para fundar su decisión, a lo que se suman las constancias apreciadas en esta oportunidad por el Tribunal que obran a fs. 578/581, 584, 631, 633, a las que cabe remitirse, las que también dan soporte a la conclusión del fallo, lo que finalmente determina el rechazo del agravio. Por último, el apelante se agravia porque la juzgadora acepta los argumentos que expone la actora sobre la existencia de una reserva natural. Señala, que las áreas naturales protegidas se constituirán formalmente por ley, no habiéndose legislado en ningún momento sobre el sitio de Paramillos. Si bien es cierto no consta en autos el dictado de una ley específica como la 6.200 y posterior modificación 7.422 que cita el recurrente, referida a la Laguna del Diamante, no se puede desconocer las constancias del anexo XXII en donde del Ministerio de Medio ambiente se remite un dictamen al Director de Minería e Hidrocarburos, destacando que "el área en cuestión se encuentra comprendida dentro de la Reserva Natural Villavicencio, creada por resolución N° 1065/2000 de esta Dirección...." ( fs. 576), obrando a fs. 587/589 la mencionada resolución, en donde en su Art. 2° se señala que el objetivo principal de la reserva es la conservación de los recursos de flora, fauna, culturales, históricos de la región y la indemnidad del recurso hídrico. Se entiende, resulta suficiente lo dicho para descalificar el agravio del recurrente, a lo que cabe agregar que el hecho de no estar legislado expresamente como reserva natural no le quita a la zona las características descriptas y la protección preventiva de sus recursos, en especial el agua, a través de la medida cautelar dictada, si hay suficiente probabilidad de un impacto ambiental por las labores efectuadas de la empresa minera. En consecuencia y por las razones expuestas, el Tribunal

RESUELVE:

1°) Rechazar el recurso de apelación planteado a fs. 853/858 contra la resolución de fs. 812/815 que se confirma.

2°) Imponer las costas de Alzada al recurrente vencido. (Arts. 35 y 36 C.P.C.).

3°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.

 Fdo.: Dr. Fabián G. GON´ZALEZ; Dr. Jorge A. BERNAL;  Dra. Mirta SAR SAR

 
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